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Até onde o que se discute na ADI 5.526 se aproxima ao debate sobre a decisão na AC 4.327?

Anderson de Oliveira Noronha

 

INTRODUÇÃO

Dia 29 de setembro a presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Carmen Lúcia, incluiu na pauta do Plenário do dia 11 de outubro o julgamento da Ação Direta Inconstitucionalidade nº 5.526[1]. A imprensa dá conta de que o julgamento de tal ação poderia “resolver um atrito institucional” entre o Legislativo e o Judiciário, mais especificamente entre o Senado e o STF, que teria se agudizado por ocasião da decisão da primeira turma do STF[2] em investigação envolvendo o Senador Aécio Neves (Ação Cautelar nº 4.327).

Este texto tem o intuito de esclarecer do que trata a ADI 5.526, bem como qual foi o teor da manifestação do Senado Federal nesta ação, para que quem se interessar em acompanhar o julgamento possa, de posse destes elementos, avaliar os discursos dos diversos agentes sobre o tema (imprensa, agentes políticos, julgadores, partidos políticos etc). Assim, a opção é por uma abordagem mais descritiva do que analítica a respeito do pedido dos autores da ação e da manifestação do Senado.

A ação foi proposta em 13 de maio de 2016, por três partidos: o Partido Progressista (PP), o Partido Social Cristão (PSC) e o Solidariedade (SD).

O objeto da ADI são os arts. 312 e 319, caput, do Código de Processo Penal (Decreto-lei no 3.689, de 3 de outubro de 1.941), com a redação que lhes foi conferida pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011 (transcritos mais à frente), e os autores pedem que o STF confira a estes artigos interpretação conforme à Constituição para que as medidas ali previstas, quando aplicadas a membros do Poder Legislativo, sejam submetida à casa legislativa em 24 horas, “sempre que se operar, por meio dessa aplicação, um afastamento – total ou parcial – do exercício das funções parlamentares”.

O que se denota é que o intuito da ação é que seja utilizada a técnica da interpretação conforme para que se fixe a interpretação dos artigos, no que se refere a parlamentares, como posto no pedido e, por conseguinte, que se tenha como inconstitucional qualquer outra interpretação. Registre-se que o STF já há tempos utiliza a técnica da interpretação conforme à Constituição tanto para eliminar interpretações inconstitucionais (o que me parece a melhor abordagem, pois não elimina possibilidades que também podem ser constitucionais mas que não são consideradas no caso em julgamento) como para fixar uma interpretação específica em detrimento de todas as outras possíveis (que é o que os autores pedem nesta ADI).

A premissa de que partem os autores é de que as medidas cautelares diversas da prisão listadas no art. 319 do CPP têm a mesma natureza jurídica da prisão preventiva (art. 312), diferenciando-se pelo grau de intensidade e pela restrição aplicada aos sujeitos.

Antes de passar à manifestação do Senado Federal[3] na ADI 5.526, informo que a íntegra de tal peça está disponível no sítio do STF, e como aqui faremos um resumo dos argumentos, recomendo a leitura da íntegra para a compreensão mais ampla do tema. Cabe apenas ressaltar que finalizamos a elaboração da peça em 9 de junho de 2016 e que ela foi protocolada no STF neste mesmo dia, ou seja, que em nenhum momento se vislumbrou a relação entre a manifestação técnica e a decisão proferida pela primeira turma do STF em 26 de setembro de 2017, nem com qualquer outra situação concreta.

 

DISCUSSÃO SOBRE PRISÃO

Os autores citam dois como se fossem de aplicação de prisão preventiva a parlamentares: AC 4.039, relativa ao então Senador da República Delcídio Amaral; e AC 4.070, relativa ao então Deputado Federal Eduardo Cunha. Mas isto é um argumento equivocado.

Sem entrar na discussão sobre a correção ou não dos argumentos do STF, vejamos os casos.

O que se decidiu no caso da AC 4.039 (Delcídio Amaral) foi que havia uma situação de flagrância na conduta do parlamentar e que no caso concreto havia uma situação de inafiançabilidade, e que isto preenchia as condições exigidas no art. 53, §2º da CR, que somente autoriza prisão em flagrante de crime inafiançável de parlamentar federal. É isto que consta da decisão do Ministro-Relator no STF. A decisão foi referendada pela Segunda Turma do STF, assentando igualmente as hipóteses de situação de flagrância e a de inafiançabilidade (esta decorrente do art. 324 caput e IV do CPP). Considerando o STF corretas estas premissas, concluiu pela aplicabilidade do art. 53, §2º da CR/1988. Não foi, segundo o STF, prisão preventiva.

No caso da AC 4.070, relativa ao então Deputado Federal Eduardo Cunha, houve pelo STF a determinação de suspensão do exercício do mandato de deputado federal e, por consequência, da função de Presidente da Câmara dos Deputados (item 22 da decisão do STF). Não houve qualquer decisão de prisão.

Então, no que se depreende da visão do STF, não houve qualquer caso de decretação de prisão preventiva ou de qualquer prisão cautelar fora da hipótese de prisão em fragrante de crime inafiançável (art. 53, §2º da CR).

Sobre a natureza jurídica das medidas cautelares diversas da prisão, há que se fazer uma distinção: elas têm natureza cautelar, mas não têm natureza de prisão. Assim, uma comparação sem essa ressalva com as prisões preventivas é incorreta, pois por cautelar no processo penal se entende a prisão ou a medida diversa da prisão que é tomada no curso da persecução penal, ou seja, de caráter auxiliar e com o objetivo de viabilizar a eficácia da persecução penal. Opõe-se, assim, à prisão ou medida diversa da prisão definitiva, que é aquela imposta em virtude de sentença condenatória transitada em julgado, de caráter satisfativo e com o objetivo de execução de decisão judicial após o devido processo legal.

Eis um quadro para melhor visualização:

 

Prisão

Medidas diversas da prisão

Definitivas (penas)

Pena privativa de liberdade (art. 32, I do Código Penal)*

- Penas restritivas de direitos (art. 32, II do CP);

- Penas de multa (art. 32, III do CP)

Cautelares

- Prisão em flagrante;

- Prisão temporária;

- Prisão preventiva.

- Medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP)

* Alguns incluem aqui a prisão para início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau de jurisdição (objeto de decisão do STF em dezembro de 2015, no HC 126.292).

E são duas as hipóteses de prisão de parlamentar após a expedição do diploma:

Prisão

- Prisão-pena (pena privativa de liberdade, decorrente de condenação penal definitiva – art. 32, I do Código Penal)

- Prisão em flagrante (de crime inafiançável);

- Prisão em flagrante (de crime afiançável);

- Prisão temporária;

- Prisão preventiva.

Deste modo, não há permissivo constitucional para prisão preventiva de parlamentar federal, assim como não há para prisão temporária ou para prisão em flagrante de crime afiançável. As duas hipóteses são as expostas acima.

Conclui a manifestação do Senado no sentido da inaplicabilidade da prisão preventiva a parlamentares federais por não haver esta hipótese constitucional.

 

DISCUSSÃO SOBRE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

A competência para processar e julgar parlamentar federal por crime comum é do STF (art. 102, I, ‘b’ da CR/1988).

Por um lado, parece razoável concluir que ao STF cabe aplicar as medidas previstas no processo penal legalmente estabelecido e por meio do devido processo legal, desde que compatíveis com a Constituição, pois tais medidas são inerentes ao ato de processar e constituem mesmo aplicação do princípio hermenêutico dos poderes implícitos (inherent powers), segundo o qual quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios.

Por outro lado, a imunidade formal, ao proibir em regra a prisão, privilegia constitucionalmente o desempenho da função parlamentar por Senadores e Deputados, mandatários que são do povo brasileiro. As hipóteses que podem causar embaraço ao exercício desta função estão previstas na Constituição: perda de mandato, ou suspensão do mandato e prisão (como acima explicado).

Deste modo é mais do que razoável concluir-se que o afastamento das funções parlamentares deve ser excepcional e ter por base uma das hipóteses constitucionais. Por conseguinte, isso quer dizer que a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão devem ser submetidas a decisão da Casa Legislativa respectiva quando elas representarem afastamento das funções parlamentares.

Concilia-se, assim, tanto a alta estatura constitucional do desempenho das funções parlamentares com o não menos importante interesse público da aplicação da lei penal, concretização do direito constitucional à segurança.

Com base nas premissas acima, em lugar de atender ao pedido dos autores, seria mais razoável ao Supremo Tribunal Federal estabelecer que caso haja aplicação de medida cautelar, há que no caso concreto se verificar se redundará ou não afastamento da atividade parlamentar e, em caso positivo, deverá ser observado o rito do art. 53, §2º da CR/1988. Em outras palavras, se a medida cautelar diversa da prisão implicar afastamento da atividade parlamentar, devem ser os autos remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a medida cautelar.

A mesma imunidade formal tem também um viés relativo à processabilidade, estando no texto da CR/1988 no seguinte sentido:

CR/1988, art. 53. § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

Após a EC 35/2001, a regra é a da processabilidade dos congressistas, ou seja, eles podem responder a processo penal independentemente da necessidade de deliberação prévia da Casa a que pertence. Todavia, há a possibilidade de sustação do processo por voto da maioria dos membros da casa. Há previsão de sustação liminar até a decisão final da Casa, e uma decisão pela sustação do processo dura enquanto durar o mandato, suspendendo também a prescrição.

É decorrência lógica, portanto, que a suspensão do processo penal, nas várias hipóteses previstas na legislação, importa inegavelmente a suspensão das medidas cautelares ou restritivas de direito eventualmente aplicadas. Com isto em mente, é inescapável concluir que nos casos de aplicação de medida cautelar diversa da prisão que possam implicar afastamento das atividades parlamentares, remetidos os autos à Casa Legislativa, poderá esta decidir pela sustação do processo (art. 52, §§ 3º a 5º da CR/1988) e uma vez sustado, estarão sustadas todas as cautelares eventualmente aplicadas no referido processo.

A conclusão da manifestação do Senado é no sentido de que a aplicabilidade aos parlamentares federais de medida cautelar diversa da prisão que implique afastamento da atividade parlamentar deve ser seguida de remessa dos autos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a MEDIDA CAUTELAR.

No que tange ao pedido dos autores e da manifestação do Senado, é isto o que se discute na ADI 5.526, e como se vê, não é a discussão sobre prisão o que aproximaria o mérito desta ADI ao caso da AC 4.327 (relativa ao Senador Aécio Neves).

 

CONCLUSÃO

Com relação ao que parece estar em debate na AC 4.327, ele tangencia o tema da ADI 5.526 quanto à discussão sobre haver possibilidade ou não de determinação pelo Poder Judiciário de suspensão do exercício do mandato parlamentar. Também se aproximam quanto à discussão sobre a aplicabilidade ou não de medidas cautelares diversas da prisão a parlamentares e sobre a necessidade ou não de remessa à Casa para que decida sobre a sustação do processo por voto da maioria dos membros.

[1] Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4982736 >, consultada em 01/10/2017.

[2]  Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=356966>, consultada em 01/10/2017.

[3] Íntegra disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=557354651#24%20-%20Presta%E7%E3o%20de%20informa%E7%F5es%20(30436/2016)%20-%20Presta%E7%E3o%20de%20informa%E7%F5es >, consultada em 01/10/2017.